¿Quién es dueño de lo que escribe?

La propiedad literaria en Argentina

 Por Cristian De Nápoli

En 2007, Pablo Katchadjian publicó su libro El Martin Fierro ordenado alfabéticamente. El libro era una alteración del Martín Fierro de Hernández bajo esta consigna: todos los versos del poema de Hernández se presentaban ordenados de la A a la Z. El resultado era un texto literario diferente, que habilitaba otros sentidos, otras junturas, y que priorizaba otros procedimientos (por ejemplo la repetición o anáfora) y otra concepción de la literatura. Como la obra retomada y alterada era un clásico del siglo XIX sobre el que ya no rige el derecho de propiedad, el caso sólo despertó el interés de unos cuantos poetas y de algunos narradores, para quienes el libro de Katchadjian era un experimento productivo, entretenido, estimulante. Cuando un par de años después llegó a un puñado de librerías, también en edición del autor, el libro El Aleph engordado, la cosa fue distinta. La alteración manifiesta de un texto de Borges ofendió a la derechohabiente María Kodama. Se abrió entonces un juicio que en su último capítulo, por estos días, acaba de conocer un fallo favorable a Kodama. Y que condujo a un juez, de acuerdo con su interpretación de la ley vigente para este tema (Ley 11.723), a procesar a Pablo Katchadjian por el delito de defraudación de los Derechos de Propiedad Intelectual.

Este no es un texto de indignación. Tampoco es el panfleto de un incómodo con el apoyo entre amplio y generalizado que vienen dándole a Katchadjian los que siguen de cerca el asunto. El sentido común de los argentinos instruidos en literatura dice que Borges ya lo tiene todo –empezando por el reconocimiento de que todo lo que escribió es borgiano y siguiendo por la confianza en que todo lo que otros escritores produzcan retomando a Borges nunca será borgiano. El sentido común, en consecuencia, dice que a nadie podría molestarle lo que hizo Katchadjian –sobre todo a Kodama no debería molestarle. Pero por otro lado también es verdad que ninguna ley de derechos intelectuales contempla un sistema de protección y beneficios para escritores del montón y otro más laxo para grandes maestros inusurpables. Y este es el tema de fondo: para Katchadjian –como para nosotros– Borges es un clásico y está al lado de Sarmiento y Hernández. Para el juez, Borges es una obra de usufructo privado durante unos cuantos años por venir, y como tal está al lado, hoy por hoy, de Selva Almada y de Juan Incardona.

El Aleph engordado es quizás el único libro argentino del siglo XXI que no es sospechoso de copia y pega. No es sospechoso porque lo declara. En los enfoques jurídicos argentinos anteriores a la ley 11.723, esta cuestión del reconocimiento explícito, manifiesto, de que una obra literaria modifica o parodia a otra obra literaria del mismo género no era menor. Lo que se condenaba en esos enfoques era la apropiación, en términos del abogado y escritor Ernesto Quesada, “más o menos velada” y con “diferencias triviales, rebuscadas intencionalmente para ocultar o disimular el hecho”. Esos proyectos de ley de propiedad literaria surgidos en torno a 1900 (el de Amancio Alcorta, el de Carlos Baires, el de Ernesto Quesada) tenían un fuerte sesgo artístico y hasta artesanal: para ellos la literatura era una cosa seria, desinteresada de la coyuntura más inmediata, y una cosa singular aun pese a que (o gracias a que) la escritura es siempre un trabajo de base colectiva, donde la originalidad absoluta es imposible. En cambio la ley 11.723, sancionada en 1933 y redactada por Ernesto Noble, surge en otro contexto: el de la circulación masiva, la reproducción en serie, los diarios, el cine, la radio. Para esta ley, el tema no era tanto la “obra literaria” como la “obra escrita” –cualquier obra, empezando por la que más le interesaba a los redactores de la 11.723: el artículo periodístico. El objetivo concreto de esta ley, como bien lo apunta más de un congresal que participó de aquel debate, era prohibir que los diarios del interior del país reprodujeran o adaptaran un artículo periodístico de un diario de la capital citando lafuente. O sea, en ese contexto de preponderancia de escritos más o menos “rápidos” donde la “pluma” del escritor pasa a segundo plano o directamente se ignora, el pacto tradicional de buena fe, que se formalizaba explicitando el nombre del autor del texto reproducido o reelaborado, se volvía un incordio para las empresas periodísticas que por su ubicación o su entramado de fuerzas accedían primero a una noticia y desplegaban el primer reporte escrito del hecho. A menor “calidad literaria” del texto escrito, más celo por sus derechos o su originalidad, podríamos decir. Pero, volviendo al caso Katchadjian, por supuesto que su libro se conecta más con las preocupaciones artesanales de Alcorta, Baires y Quesada que con las industriales de Noble.

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¿Cómo se pensaron en Argentina a lo largo del tiempo el derecho de propiedad literaria y el derecho, también, a la recreación y la parodia? Lo primero que hay que notar es que durante décadas, y hasta avanzado el siglo XX, las personas que tenían un interés en este asunto y que ocupaban cargos de diputados o senadores se dedicaron activamente a evitar que se sancionara una ley sobre la materia. La razón –como lo reconocía Miguel Cané– era la fuerte creencia de que cualquier ley obligaría a reconocer los derechos de editores extranjeros sobre las traducciones que se publicaban en el país, llevando a que los libros de Zola, Maupassant, Oscar Wilde y tantos otros autores europeos aumentaran de precio. Sin ley específica, los litigios –pocos– se resolvían interpretando el artículo de la Constitución que dice, palabras más palabras menos, que los autores son dueños exclusivos de sus obras durante el tiempo que la ley disponga –pero no había ley. Entre 1870 y 1900 se dieron en el país tres juicios por cuestiones de propiedad literaria: uno de José Hernández al editor José Barbieri por imprimir el Martín Fierro sin permiso; otro del propietario francés de los derechos de representación de una ópera de Verdi al dueño de un teatro porteño donde esa obra se ponía en escena; y otro de los herederos de Eduardo Gutiérrez a los Hermanos Podestá, en razón de la adaptación teatral sin permiso de la novela Juan Moreira. Los tres pleitos se resolvieron por jurisprudencia teniendo en cuenta el artículo 17 de la Constitución. Se falló a favor de José Hernández y de los herederos de Eduardo Gutiérrez, y se recusó el planteo del francés que ostentaba los derechos de la ópera de Verdi en base al argumento de que esos derechos válidos en el extranjero no estaban garantizados por nuestra Constitución.

El tema de la propiedad literaria tuvo su primera formulación jurídica en Argentina en 1875. Se trató del proyecto de Ley de Propiedad Literaria creado por el diputado y abogado Amancio Alcorta, y que luego el Congreso desestimó. En el bagaje literario de Alcorta –que también fue rector del Nacional Buenos Aires– debe haber estado presente, sin duda, la inigualable reescritura del Fausto de Goethe por Estanislao del Campo, publicada por primera vez en 1866. El reconocimiento del valor de ese tipo de alteraciones literarias y del derecho de los escritores a producirlas y darlas a divulgación se hace notar en el artículo 81 de su proyecto por medio de un señalamiento preciso: “parodiar una obra”, dice Alcorta, “no es falsificar”. De este modo se reconocía y legitimaba una práctica literaria tanto o más vieja que la literatura; una práctica de alteración de un texto prexistente, un “canto paralelo” (parodia = al costado de la oda) hecho por saña o por admiración, como burla o como homenaje al texto o al autor respecto del cual esta nueva producción decide “ponerse al costado”. Por lo demás, aquel proyecto de Amancio Alcorta incluía una interesante distinción. Separaba a la parodia de otros tipos de escritos (o de “formatos”, diríamos hoy) que transforman un texto prexistente. La distinguía de la traducción a otro idioma, por un lado, pero también de la adaptación a otro género artístico. La de Alcorta era una especie de reconocimiento formalista avant la lettre de que, así como existen “cantos al costado” (parodias), también hay “cantos potenciales” inscritos en el destino de la obra literaria misma, cantos que están en la “senda” de su propio devenir: la traducción es uno, la adaptación (por ejemplo de una novela llevada al teatro) es otro. Y ahí surge lo más interesante: en una parodia es importante la “indicación de autor” que se retoma, mientras que en una traducción o en una adaptación a otro formato es importante la autorización del autor.

La visión de Alcorta hoy sería revolucionaria. Permitiría, por ejemplo, que un narrador argentino llevase al público –sin el permiso de Rowling– novelas donde Harry Potter interactúa con magos de la Patagonia o de González Catán (en su libro Shanzhai, Byung-Chul Han analiza la profusión de aventuras chinas de Harry Potter, todas ellas de circulación legal). Permitiría que una serie de televisión, Nafta Súper, tomara explícitamente –y no sólo por medio de alusiones– rasgos, trechos y nombres propios de personajes que campean en otras series de televisión (Batman, Superman, Flash), estableciendo una remisión directa que, en este caso, no parece ser anhelada. Y permitiría asimismo un Aleph engordado donde simplemente se mencionase, como de hecho se menciona, la remisión y la alteración de un texto previo de Borges, sin la menor necesidad de un permiso por parte de María Kodama.

Al de Alcorta siguió el proyecto de ley –también desestimado– de un abogado y escritor que hoy cayó en el más radical olvido pero que escribió una obra interesantísima –tengo en casa su libro Teoría del Amor, que inspiró a José Ingenieros y recibió elogios de Rubén Darío. Se trata de Carlos Baires, hombre que además de portar un apellido tan elocuente se dedicó durante su corta vida (1869-1920) a los más diversos temas de escritura, entre ellos este asunto de la propiedad literaria.

Baires es el primero que usa el término “plagio”. En algunos pasajes de su tratado equipara plagio a reproducción literal ilícita, en otros lo define como reproducción con mínimas variantes. Y a la hora de establecer el peso de la ley sobre este asunto dice:

“En diversos puntos de este ensayo nos hemos referido á las dificultades de alcanzar una absoluta originalidad. Teniéndolo presente, convenía restringir el concepto del plagio, tan depresivo y chocante, á fin de que él no se aplicara sino á las reproducciones literales, a las verdaderas copias que repiten casi sin variantes el pensamiento ó las palabras de una obra agena. (…) En caso de duda sobre la exclusiva originalidad del tema se resolverá en contra de las pretensiones del autor”.

Carlos Baires insiste en un factor: en literatura no existe la originalidad absoluta. Los escritores no inventan su lengua ni enteramente sus ideas; “la sucesión causal, o sea la historia, se constituye en enemiga de la originalidad absoluta.(…) Los productos intelectuales se independentizan del sabio o del artista sin acto translativo o voluntarioso de su parte”. Baires, que todo el tiempo trata de establecer un punto de apoyo en los códigos que admiten y regulan la propiedad privada de cosas (muebles, inmuebles, tierras, ganado), reconoce de todos modos que para la propiedad literaria no rige aquello de que “el dueño de una oveja es el dueño del cordero”. Su enfoque no difiere tanto de el de Alcorta, y de hecho, refiriéndose al fallo en favor de los herederos de Eduardo Gutiérrez, Baires también defiende la concepción de que un escritor es dueño del devenir de su obra en otros géneros o formatos: “una novela contiene virtualmente un drama”, dice, y por ende un novelista es dueño de la adaptación teatral de su novela.

Algunos años después, en 1904, se publicó el libro La propiedad intelectual en el derecho argentino, escrito por el abogado, sociólogo y político Ernesto Quesada. Una de las motivaciones concretas que guiaron a Quesada fue un caso peliagudo de paralelismo entre dos obras teatrales muy parecidas entre sí, y estrenadas ambas en Buenos Aires para la misma época. Una era de los famosos hermanos Podestá; la otra, de un tal Anselmi. Una se llamaba Nobleza criolla; la otra, Nobleza de un criollo. En su interior, como en los títulos, las obras diferían muy poco. ¿Se podía hablar de parodia?

La polémica habilitó una rectificación en Quesada respecto de lo que veíamos en Alcorta y Baires. Quesada propuso que se condenara la versión de Anselmi por falsificación en base a dos criterios. El primero es que la obra de Anselmi “adulteraba levísimamente” a la de Podestá –Quesada afirma incluso, un poco al pasar, que si acaso Anselmi hubiera “reproducido cándidamente” el mismo título, eso permitiría contemplar cierta posibilidad de buena fe, siendo que, en cambio, la adulteración leve era señal rotunda de lo contrario. Y el segundo criterio es más importante (y en consecuencia Quesada lo repite y reescribe en varios pasajes de su alegato): la obra de Anselmi  “quita a la obra original un público con el que aquella tiene derecho a contar”. Recordemos que eran dos obras estrictamente contemporáneas, las dos para teatro, las dos en cartelera. 

Podríamos decir que, en el enfoque de Quesada, un aventura patagónica de Harry Potter se vuelve ahora sí un texto sujeto a la autorización de Rowling, en tanto se podría aducir que esa versión criolla le quita a las novelas del mago adolescente parte de un público lector. Pero no parece posible invocar lo mismo respecto del “caso Katchadjian”: al menos a ningún juez se le ocurrió la bizarría de sostener que El Aleph engordado le recorta ventas a los libros de Borges. El proyecto de Quesada, con sus restricciones puntuales sobre los aneriores, seguía siendo, de todos modos, una construcción jurídica que daba cabida y reconocimiento legal a las prácticas de alteración de textos literarios –parodia, reescritura, reelaboración experimental–, subordinando ahora su legitimidad a factores comerciales (el texto que parodia o reescribe no debe bloquear ventas del texto que fue parodiado o reescrito).

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El proyecto de Quesada tampoco se convirtió en ley. La primera ley sobre el tema es de 1910 y, como tuvo poca vida, siendo reformulada dos décadas más tarde por la 11.723, quizás conviene pasar directamente a esta. Es la que en su momento se conoció como “Ley Noble”, elaborada en los años ’20 y sancionada en 1933. El apodo hacía alusión al hombre que estuvo al frente de la comisión redactora: el diputado Roberto Noble, que doce años más tarde fundaría el diario Clarín.

Enrique Dickmann, un precursor

La redacción de la ley 11723 fue compleja. Noble y otros diputados afines tuvieron que consensuar un documento final con el bloque enemigo del Partido Socialista, encabezado por el diputado nacido en Letonia Enrique Dickmann. Uno de los puntos más álgidos de la discusión giró en torno a la extensión de la propiedad literaria post-mórtem: Noble pedía que los herederos de un autor gozaran por cincuenta años (a partir de la muerte del autor en cuestión) de los beneficios exclusivos por la publicación de sus obras. Dickmann y los suyos reclamaban cero beneficio post-mórtem, cero año. Es muy recomendable la lectura del discurso completo de Dickmann en la Cámara de Diputados: el texto está en http://dalwiki.derechoaleer.org/Debate11723Diputados/. Entre otras cosas, Dickmann expresa su fastidio diciendo: “Nosotros no sólo creamos aquí la propiedad artística o literaria, sino que la trasmitimos por herencia, el aspecto menos simpático de la propiedad”. Otra cuestión que sólo Dickmann notó entonces: los herederos de un autor muchas veces son los peores enemigos de la difusión de una obra. El resultado de la pugna, finalmente, fue la redacción de un artículo que otorgó treinta años de privilegios exclusivos a los derechohabientes a partir de la muerte del autor (período que más tarde se extendió).

El debate parlamentario por la sanción de la 11.723 –en Diputados y en Senadores, y ambos recogidos íntegramente en la página web citada– es curioso. Por un lado, su promotor Noble reconoce más de una vez que se trata de un proyecto de ley difuso, con muchas zonas grises o ambiguas, pero aun así apela a una supuesta necesidad urgente de que este se apruebe. Justamente una de esas zonas grises es la que atañe a formas de alteración de textos preexistentes, por parte de nuevos autores, y que puedan considerarse legítimas. El texto de la 11.723 no es claro. En su andamiaje verbal, como en el cuento “Tlön” de Borges, no existe el concepto de plagio. Sí establece en su artículo 4 que la modificación de una obra escrita en una nueva obra requiere, lo mismo que la traducción o la adaptación, permiso del autor. Ya mencionamos los motivos de este cambio: es una ley pensada para bloquear la reproducción y la reelaboración de artículos periodísticos de grandes diarios que hacían los diarios más chicos. La buena fe de la indicación de autor es reemplazada por el permiso de autor. Sin embargo, a la hora de establecer las penas (artículo 72) se condena (con prisión y multa) a:

“…el que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada si autorización de su autor o derechohabientes; el que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto; el que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto; el que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados”.

Es decir que se condena:

* la piratería (reproducción íntegra de una obra por otro editor, que le pone su sello al libro pero que no tiene los derechos de publicación del libro),

* la falsificación (reproducción íntegra de una obra usurpando el nombre del editor autorizado),

* la sobreexplotación de los derechos de edición (es el último punto de ese párrafo), y, ya tocando directamente a los textos en sí y en relación a su autoría, no a su edición:

* la usurpación de autoría (reproducción íntegra de una obra cambiando el nombre del autor) o el cambio de título a la obra,

* la alteración dolosa (esto es con mala fe, con voluntad de engañar) del contenido de la obra. Por lo que se entiende que, ante una alteración hecha con probadas marcas de que no hay dolo –dando indicación del autor al que se reescribe o altera– no hay delito.

La 11.723 es, de todos modos, oscura. Da argumentos para condenar y para absolver las parodias y otras obras intertextuales. El artículo 10, el que habla del derecho de cita (y que sanciona como legítimo citar hasta mil palabras de un texto previo), claramente no aplica en el campo de la parodia o reescritura: aplica a textos que reproducen, no que reescriben a otros. La ley en cuestión no toma en cuenta, tampoco, aquella precisión que había establecido Ernesto Quesada cuando, un poco más ajustado y minucioso que sus antecesores, sostenía que hay delito cuando una obra “quita a la obra original un público con el que aquella tiene derecho a contar”. Lo de Quesada podía entenderse como una limitación al derecho a la reescritura literaria; lo de la ley Noble es más bien un ninguneo a la actividad literaria. Y no sólo esas formulaciones previas de Quesada y Alcorta fueron desestimadas.

También, y en los días en que la Ley 11723 se debatió en el Congreso, el mismo gremio de los escritores tomó la palabra. Y, a este respecto, la “picardía” de Noble fue decir ante el presidente de la Cámara de Diputados que su proyecto tomaba por buena, y la incluía, una recomendación de la Sociedad Argentina de Escritores –que entonces presidía Martínez Estrada. Esa recomendación, que Noble cita durante el tratamiento del proyecto, es la siguiente:

“Toda publicación de una obra de autor argentino o extranjero, haya caído o no en el dominio público, que aparezca truncada, ampliada o adulterada en su texto, sin que esta circunstancia se funde en motivos ajenos al propósito comercial y sin que ella figure expresamente manifestada en lugar destacado del libro, constituye delito”.

Es decir: la Sociedad Argentina de Escritores, la más interesada, podríamos decir, en que se hicieran respetar los derechos de autor, aun así reclamaba a los diputados que solamente constituyeran delitos (contra la propiedad intelectual) aquellos casos de adulteración o modificación donde el motivo fuera exclusivamente comercial (“sin que esta circunstancia se funde en motivos ajenos al propósito comercial”): esto es –se puede entender– que bastaba la sola demostración de los motivos artísticos o literarios o culturales (o todo lo que no sea comercial) de una reescritura para que esta fuera legítima, pudiendo incluso su autor tener el beneficio del lucro. Una recomendación muy avanzada. Pero nada parece haber sido contemplado por Noble pese a que, en el debate parlamentario, le dice al Presidente de la Cámara de Diputados que la recomendación del gremio de escritores fue aceptada.

Esa es la ley que tenemos. Con el tiempo sufrió unos pocos cambios, algunos de ellos sensatos (libertad de edición para libros en Braille, por ejemplo); otros, no tanto. Incluso se amplió de 30 a 70 años el derecho post-mórtem. No aborda el concepto de plagio, no hace lugar a la costumbre milenaria de alterar textos, ignora los debates jurídicos previos respecto de la necesidad de tener en cuenta que la escritura nunca es del todo original, desconoce el estatuto que antes de ella se le daba a la alteración manifiesta de un texto en otro. Como en su momento también desoyó, y con esto cerramos, las palabras del letón Dickmann en la Cámara, en aquel año 1933, antes de que la ley que tenemos se votara y aprobara:

“Saben los señores diputados que todos los dramas de Shakespeare, los más grandes que se han escrito en la humanidad, no son propiedad de él; él tomó dramas escritos antes, leyendas y relatos de autores contemporáneos o anteriores a él; tomó también a Plutarco en sus Vidas paralelas, el argumento, los hechos y les dio nuevo molde, con las nuevas formas de viejos argumentos. Shakespeare, el más grande, el más genial, el más inmortal, el más insuperado y el más insuperable autor dramático, no podría afirmar que es propietario de sus obras”.

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